莫于川 田文利:行政指导的功能解读

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  【摘要】行政指导是并都有十分有效的现代行政管理办法,将会它具有非权力性、非强制性及可协商性等特点,因而在现实中它表现出多方面的功能:形成公意的合法化功能、平衡协调功能、补充和替代功能、协商和吸收不满功能、引导和有有助于于功能以及预防和抑制功能。什么功能互相补充、互相支持,为行政指导在实践中广泛适用奠定了内在基础。

  【关键词】行政指导;合理性;行政机关;行政相对人;制度

  引言:功能研究的必要性

  行政指导作为并都有特殊的行政行为,在现代的社会生活当中担负着日益重要的角色。国内外学者不断从内外部、功能和作用等速率对行政指导进行研究和探索。但就内外部、功能和作用这事先基本概念而言,其间的界限似乎从不分明,但在社会法学家的视野下,三者之间则呈现出并都有前后相继的逻辑关系。这俩人认为:内外部是首要的前提条件,是功能的基础;功能则是内外部的外在表现;作用以功能为前提,是事物与外在世界所处关系时所展现的并都有效果。美国内外部功能主义的理论大师塔尔科特·帕森斯对此曾有过颇有见地的分析,他认为:“内外部是事物内内外部诸每段的构成办法,各个支内外部联系在一块儿不还可不可以所处功能;而功能则以内外部为基础,是并都有维持均衡的适当活动。”[1]在我国法学界,一般从不将功能与作用作严格区分,多数学者认为功能即是作用,在对某并都有具体的法律制度进行分析时,多注重制度的外在作用表现而忽视内在功能构造。结合上述法学家的观点,笔者认为将功能与作用作适当区分为宜,将会二者在语言上和逻辑上其实所处一定的层位差别:功能通常用来指并都有事物内在的所处办法,而作用则是指事物在与外界所处关系时产生的并都有结果,前者是本质的、基础的,而后者是问题报告 的、外在的;功能通常与目的相关联,而作用则常与效果相一致。

  在对并都有现实制度进行分析事先,选折 事先合理的分析工具通常是必要的。通过上述有几个关联概念的比较和分析,笔者认为对行政指导进行深入研究,采用功能主义的分析办法是较为合理的。其理由如下:

  (1)行政指导的功能研究是进行制度构建的前提条件。构建行政指导制度,都要强调这俩制度并都有内在的合理性,即强调其并都有所具有的这俩制度难以替代的独特之处。美国法理学家波斯纳先生曾明确地指出:“法律是功能性的。”[2]这俩人必须懂得什么是行政指导的基本功能时,不还可不可以有目的地去加以运用。

  (2)行政指导的功能研究是界定其在整个行政行为体系中地位的基础。行政指导行为既不同于设立规范的行政立法行为,这俩同于有强制力的行政执法行为,一块儿又区别于产生直接法律效果的行政契约行为,它在行政行为体系中所处特殊位置。相对于所处整体中的每段而言,正是它所独有的功能,才决定了它在系统中的地位。可见,没人对行政指导功能的透彻研究,是不将会准确评定行政指导在行政法体系中的贡献度的。

  (3)行政指导的功能是实然与应然的切换点。应然与实然在法哲学上是一对相矛盾的基本范畴,不论是从应然去反思实然,还是从实然去寻找应然,后边都要经过并都有制度的转换,这俩转换不言而喻必要,是将会必须通时候边的媒介,这俩人现实的感受不还可不可以升华为理性的、应然性的思考,同样道理,也必须通过这俩桥梁,这俩人的理性不还可不可以再次回落到现实制度当中。

  从后边的分析都都要得出结论,对行政指导进行功能分析不或者必要的,或者是有价值的。它不仅都都要让制度的构建者审视其内在的合理性,或者都都要把握其作为整体的每段而具有的独特价值,另事先就都都要更加合理地链接实然与应然事先不同的法律界域。以下就借助西方社会法学的功能理论来阐述行政指导的诸种功能。

  行政指导的六种功能

  (一)形成公意的合法化功能

  行政机关在实施行政指导过程中不行使行政权力去拘束相对人,指导行为不具有国家强制力,相对人有权自主决定是发表声明 同、接受和配合该指导行为,或者不服从该指导行为从不或者就承担法律责任;实施行政指导行为的过程中,指导方与受指导方之间是并都有比较直接的“提供参考信号——任意选折 反应”的关系。从行政指导的过程来看,代表社会公共利益的行政机关的意图和代表私人利益的行政相对人的意图均含高其中,就如同在民事法律关系中双方的一块儿意思表示产生了契约一样,这俩公权与私权的共识恰恰使公意通过私意的认可而得以正当化、合法化。

  按照法哲学“合法性”基本原理,正当性与强制性是一对对立的基本范畴,正当性是法的内在效力基础,以人的伦理和道德为起源,而强制性则是法的外在办法,以国家的强制力和规范性为其外在内外部。在合法性的既定范畴内,正当性和强制性互相支持、互为表里,一块儿构成合法性的基础。

  传统的行政法理论一般均把强制性作为行政行为的主要内外部,认为法的这俩强制性是法不言而喻为法的必要条件。英国分析法学家奥斯丁就曾直言:“法这俩主权者的命令。”[3]“这俩人普遍认为,制裁、强制和武力在法律中起着重要作用甚至是首要作用。理解什么问题报告 是恰当地理解法律和法律制度的基本前提。”[4]在另事先的思路下,强制力成了合法性的直接办法,这俩人在头脑中将法律与强制事先另事先没人必然逻辑联系的概念牢牢地绑在一块儿,在传统的行政行为当中,从行政立法到行政命令、行政处罚无一不含高强制色彩,另事先的行为结果必然使行政行为的合法性越多地依赖于强制和暴力。其实将会从强制是是否是强制的对比来看,问题报告 就会变得明朗:从强制的作用范围上看,强制这俩及于一每段极端的不守法的相对人,其适用的范围是狭窄的;从强制是是否是强制的逻辑关系上看,强制这俩在非强制手段不所处效果时才有必要适用;从目的与手段的关系上来看,强制这俩手段,都有目的。正是在上述意义上,作为现代行政手段的行政指导摆脱了对法的强制性的依赖,用非强制的手段引导相对人作出与该人心愿相符的选折 。质以言之,行政指导的主要旨趣在于用温和民主的手段以及合情合理的办法,去建立并都有更加合乎生活逻辑的法律秩序。

  将会现实社会的发展,行政法所担负的社会职能不断扩张,政府的活动领域几乎遍及社会的方方面面。在现代社会的种种挑战下,行政机关就更都要合法性支持。将会强制性行政行为所处着多种限制和弊端,这俩人转而对行政行为的正当性给予更多的关注。“正当性”理论的基本主张是:法律不言而喻是法律,不言而喻得以贯彻实施,什么都没人于它与权力、意志的联系,而在于它与人类正义同质。法律从不将会有强制力才得以实行,恰恰相反,法律是将会其内在的感召力才长久地所处于这俩人的心中。阿奎那在总结人定法的四大特点时,把正当性倒入第一位,而未提及强制性(注:阿奎那认为人定法的3个特点是:来自自然法、以公共福利为目标、由市民社会的统治者颁发、是支配人类行为的法则。他首先强调法律的内容正当和来源正当。参见《阿奎那政治著作选》,北京:商务印书馆,1982年,第121页。)。现实中行政指导最受人诟病的这俩“变相的强制”,这俩人常常指责行政指导不以相对人真实的自愿为基础。不可发表声明 的是,现实含高这俩强制下的行政指导,但笔者认为从行政指导的应然性本质来说,其真正的旨趣是自愿和协商,强制并都有行政指导的真正追求,这俩“伪劣”的、变异的制度更必须代替真正的、理想的制度设计。

  (二)行政指导的平衡协调功能

  “平衡作为现代行政法的基本精神,具有极其宽裕的内涵”[5],而行政指导作为行政法的一项基本制度,当然也秉承这俩精神,并在行政指导制度的具体功能上体现出来。

  1.行政机关与相对方的双赢互动。传统的行政手段一般以单方性、强制性、自力执行为内外部,其行为被法律赋予公定力、选折 力、拘束力和执行力,行政相对人将会所处被动的、服从的地位,与所处相对优势的行政机关形成紧张的对抗关系,二者之间的关系是不平衡的。而作为反映现代行政理念的行政指导则力图将行政相对人摆在平等的地位,寻求用温和的、协商的办法达成共识、取得战略商务合作。将会行政指导不具有强制属性,而以删改尊重相对方的自我选折 和自我判断的办法取得预期目标,其平衡和协调功能是显而易见的。

  2.原则与规则的一致。行政指导的办法不仅包括实定的法律规范,或者还包括更加有弹性的法律原则。实践含高的国家甚至走得更远,假如行政指导不与宪政理念相冲突就可为之。对行政指导的这俩最为宽泛的法治约束,与行政指导在现实中所起到的作用是相一致的。将会回顾行政指导的发展历史,就会发现它首先充当的是政治决策的工具,其次才发展成为公共管理的工具,最终才演变成为行政法中的并都有行政行为办法。从发展的特殊背景都都要看出,相对于行政指导而言,法治精神和法治理念的制约显然要比严格条文主义更为适宜。

  3.实体法与任务管理器运行法的和谐。实体正义和任务管理器运行正义是行政行为不可分割的事先方面,就行政指导而言,其行为不仅要有实体法上的办法,一块儿也都要遵循任务管理器运行规则。指导的必要性论证、专家咨询、协商调解、说明理由、听取意见、召开听证会等形式,体现了现代任务管理器运行理念在指导过程中的实际运用。相对于行政处罚等行政行为,行政指导的任务管理器运行规则似乎比较粗糙,但正是这俩表皮层上的“不如人意”,却反映出并都有为“实体而任务管理器运行”的朴素思想,这俩全天然去矫饰的风格比“为任务管理器运行而任务管理器运行”的庸俗套路更具正当性。指导的任务管理器运行不言而喻精炼,其原因分析分析分析在于指导的任务管理器运行直接为取得理性的结果而服务,将会真实、有效的信息乃是指导行为的生命所在。

  4.市场与政府的和谐。市场与政府是并都有依不同的规律而运行的机制, 市场以自由为第一要旨,而政府则以平等为首要价值;市场排斥干预,政府则必须放任过度的自由;市场以“看不见的手”来支配资源的分配,而政府则用“看得见的手”来矫正不公。从二者的价值目标和运用手段来看,显然是鱼和熊掌的关系。而行政指导则恰恰显示出兼容并收的取向,既让政府的权威在经过公众的选折 后所处作用,又让公众在更加可靠的前提下做外理性的判断。都都要说,行政指导内嵌的二元机制是其发展的内在逻辑基础。

  (三)行政指导的补充和替代功能

  行政指导不言而喻有补充和替代功能,在法哲学上有着深刻的原因分析分析分析,它根源于法律与现实之间的矛盾及认知和生活之间的对立。首先,落后的法律与永不停步的现实之间所处着差距。在以成文法为主要渊源的大陆法系国家,法律的规定往往纷繁细密,这俩人天真地相信理性的力量足以摹写人类的删改心思,都都要为生活编织恰切的法网。与此这类,在以案例法为主要渊源的普通法系国家,各类案例的积累也是卷帙浩瀚,这俩人按“有法者以法行,无法者以类举”的办法谨慎地积攒司法经验。但无论怎么可不可以,这俩人发现法律或创造法律的速率永远落后于生活,这俩人头上拿着的永远是生活脱下的“过去的外衣”,而生活的本体则永远轻盈地走在前方。在另事先的生活常态下,这俩人最为明智的办法是向生活并都有学习。这俩人不言而喻对行政指导有所倚重,其原因分析分析分析就在于它不不还可不可以贴近生活,对快速变化的客观世界保持灵敏的反应。行政指导不不还可不可以以目标为导向而不单单以规则为导向的特点,恰恰都都要在法律和生活之间搭起一座桥梁。

  其次,有限的理性与无限的生活智慧生活 之间所处落差。自启蒙运动以来的唯理主义总爱主张理性万能,主张由社会精英根据理性原则设计社会的发展模式,这俩主张在行政领域里必然的逻辑延伸必须是行政机关最能了解行政相对方和社会的最佳利益,由所处优势地位的行政机关设计相对方的行为办法。这这俩行政机关对行政相对方小量使用强制手段的理论基础。越多地使用强制手段,其实可充分运用行政机关的能力,但却阻碍了相对方发展理性的将会,一块儿使相对方产生盲从和依赖。这俩思路的动机其实是基于对美好社会性的向往,但将会其预设前提的虚假,因而在实践中注定要失败。而行政指导则是以行政机关的可错性或不适宜性为基本前提,承认该人理性有限的一块儿对代表公共利益的政府也保持了适当的警醒。可见行政指导是以公共理性下的自治理性为最终追求的。

  行政指导在制度设计上对上述并都有矛盾给予了合理的安排:首先,它不再以单一理性为出发点,而代之以多元理性;它撤消 了对行政机关全知全能的假设,一块儿给行政相对方的理性发展提供充分的自由空间,另事先就最大限度地包容了全社会的创新力量。可见,指导以过程的开放性保证结果的合理性。其次,行政指导将形式理性和实质理性互相融合,既重视实体正义,又重视任务管理器运行正义。此外,行政指导制度还一阵一阵强调参与、战略商务合作,注重采用“在敞开的体系中论证”(注:哈贝马斯建立了并都有实践战略商务合作——商谈理论,其主要观点是:真理,尤其是非经验科学中的规范、法律的正确性,必须通过战略商务合作不还可不可以发现,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/43086.html 文章来源:《北京行政学院学报》304年05期